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随着当代我国国民经济的高速健康发展、社会不断进步,正当防卫的刑事案件及其裁判结果越来越多地受到我国社会各界的广泛重视关注。2018年12月19日,最高人民检察院正式印发第十二批执法指导性典型案例,涉及的四个典型案例均为正当程序防卫或者执法防卫过当的典型案件,最高检这一执法行为又为全国社会各界深入讨论处理正当防卫问题提供了一个良好契机,许多热点问题仍然值得再次深入思考。

一、我国正当防卫司法现状

随着我国对正当防卫制度的不断深入的探索和钻研,也渐渐暴露出了问题,刑法中对正当防卫的规定不够明确,司法实践中出现了各种难以界定的正当防卫的案件类型。

(一)互殴中正当防卫的缺失

在关于正当防卫的故意伤害问题讨论中,经常涉及的讨论问题还有一个——互殴。据裁判网统计2016年初至2019年底,涉及互殴的故意伤害案裁判网上公布的共计14640件,其中裁判认为主要理由关于正当防卫的仅930件,占此类故意伤害案件裁判总数的6.3%。而在这930件关于正当防卫的故意伤害案件中,无罪判决的共计8件,其中以正当防卫犯罪为主要的理由判处其无罪的仅1件。以上的统计分析结果表明,案件一旦发生或牵扯互殴,法院可以认定正当防卫的故意伤害概率仅仅不到万分之一。

(二)正当防卫与防卫过当的界限模糊

目前,我国正当防卫犯罪制度建设面临的巨大挑战和难题之一,也就是正当防卫与防卫过当的基本界限如何区分。虽然有一种传统的观点认为"防卫过当"其实是"正当防卫"明显地超过必要的限度造成重大经济损害的一种正当防卫犯罪的形态。由此,可以清楚地得出两者的最根本区别是"明显超过必要限度造成重大损害",可是无论是正当防卫还是防卫过当都仍然是难以比较和准确认定的可衡量性规定,比如在危险紧急的特殊情况下尚未完全开始正当防卫就可能需要仔细考虑此刻用的小刀只能直接刺哪些特殊位置,哪些特殊位置肯定不会直接刺死这个要直接伤害我的任何人,甚至是用小刀刺入时只能用小刀刺入1至2厘米,超过了很可能就被认为会"明显超过必要限度造成重大损害",这实在是强人所难,一个行为人在现场根本无法控制和预料接下来事态的发展。那么行为人的确也不好把握。再者说了,防卫与被防卫之间是个"互动"的正当防卫过程,就好好像是一场搏斗双方在为了自己的性命进行搏斗,规则却总是要求你同时告诉自己和对方"你别动,我只想刺你的胳膊,如果你动的话就有可能刺到你心脏了",难道这不是上演了一场天大的正当防卫闹剧吗?

发生在中国山东省聊城的"于欢案"也同样是众所周知的,但是一审的判决认定被告人于欢"无期徒刑"显然没有明确认定其"正当防卫"的违法行为的性质,该法院的判决一经作出便在法庭和社会上迅速引起强烈反响。于欢提出上诉后,二审法院明确认定了其"防卫过当"的行为违法性质,并一审改判于欢为"五年有期徒刑",才使得社会舆论逐渐平息。案件虽了,但引发的社会议论及专业思考并未停止。

试题回顾：

王某和李某发生口角 争执大打出手，王某掏出随身带的弹簧刀刺伤李某，李某反抗过程中夺过刀，并反刺伤王某，在其倒地没有反抗能力之时也未停止动作，最终导致王某死亡。李某的行为属于( )。

A.正当防卫

B.防卫过当

C.故意杀人

D.假想防卫

【答案】B。解析：《刑法》第20条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当。本题中，李某反刺王某是为制止王某不法侵害行为的正当防卫行为，由于李某的防卫行为样态、行为意思具有连续性与同- -性、宜认定为一体化的防卫行为。但由于造成了不应有的损害，应认定为防卫过当(量的过当)、而不能认定为独立的普通故意杀人罪。正当防卫中的不法侵害必须是真实的，如果行为人由于主观认识上的错误，误认为有不法侵害存在，结果造成损害的，称之为“假想防卫”。假想防卫具有如下特征: (1 )不法侵害事实根本不存在，行为人误认为存在; (2) 行为人是出于防卫的意识，实施防卫行为: (3) 行为人防卫行为造成了无辜者的损害。本题中不法侵害真实存在，不属于假想防卫。综上，故本题答案选B。